H30予備試験口述再現
こんばんは！かわしょー吉です。
これから予備試験を受験される方々へ
そして，自戒として
今日，今年の予備試験
口述の再現答案を
アップしました。
点数は，118点です。
刑事が58点だったと
思われます。
権利行使と恐喝のくだりから
もはや泥沼です。
地獄絵図ですので
閲覧注意です(笑)
自分がなぜそのように
回答したのか
後で振り返っても
理解不能でした。
誘導と泥船の区別を
つけられず
雰囲気にのまれて
正答を誤答に変えてしまった
そして
負のスパイラルに陥った
そんな印象です。
H30予備試験口述(刑事)
| 質問 | 回答 | 内心の動き |
| 主：これから，事案を読み上げます。聞き逃した点などあったら，遠慮なくいってください。 | はい。 | |
| 主：Xは，駅前の駐輪場に停めてあったVの自転車を発見し，そのカギを損壊した。そして，Vの自転車に乗り，自宅に乗り去った上，敷地内に駐輪しておいた。翌日，Vは，盗まれた自転車を探していたところ，X方敷地内にある自転車を発見した。自転車には，カギはかけられておらず，外見上V所有の自転車であることが認められた。そこで，Vは，自転車に乗って，同敷地内から乗って帰った。ここまで，よろしいですか？ | はい。 | 事案長いな。自救行為の話かな… |
| 主：では，この事案において，Vには，いかなる犯罪が成立しますか？ | はい。窃盗罪の成立が問題になります。 | やっぱりそうだ。でも，答え方どうしよう。ごちゃごちゃ事情があって，ぱっと結論いいにくい。 |
| 主：うん。窃盗罪が問題になります。それで，結論として成立するのかな？ | はい，えー，成立する可能性があるかと思われます。 | うーん，どう答えよう。けっこう微妙だな。 |
| 主：というと？ | はい，まず，自転車はX方の敷地内に停めてあったことなどから，Xが事実上占有する状態にあったと考えられるため，「他人の財物」にあたります。そして，Vは，Xに無断で乗って帰っているので，Xの意思に反してその占有を排除して，自己の占有に移転しており，「窃取した」ものといえます。なお，不法領得の意思及び故意も否定されません。したがって，Vの行為は，窃盗罪の構成要件に該当します。そして，(いったん遮られる) | |
| 主：うん。ちょっと，窃盗罪の構成要件を言ってくれる？ | はい。「他人の財物」を「窃取した」こと，不法領得の意思，そして故意です。 | |
| 主：はい。今，他人の財物とおっしゃいましたが，自転車はVの所有物です。それでも，自転車は他人の財物にあたるんですか？ | はい。あたります。 | めっちゃ基本的なことから聞いてくる。 |
| 主：なぜですか？ | はい。窃盗罪において，刑法は，事実上の占有それ自体を保護しています。なので，Vの所有物でも，現在Xが自転車を事実上占有している以上，自転車はXの財物として扱われます。 | |
| 主：うん。これって，条文から導かれるの？ | はい。 | |
| 主：どの条文？ | えと，刑法235条…，「他人の財物」という文言です。 | え？どういう意図の質問だ？ |
| 主：ん，「他人の財物」っていう文言？ | はい，えっと，文言上は「他人の財物」つまり所有物と読めるのですが，窃盗罪の保護法益が占有それ自体であることから，そのように解釈され…，ます。 | ということじゃなかったっけ？ |
| 主：んー，条文に書いてない？ | あ，えと，条文…，んとー，(10秒くらい) | え？なんだっけ？思い出せない。 |
| 主：242条には，「自己の財物であっても，他人が占有」する場合は「他人の財物とみなす」とありますね。 | あ！！はい。 | そうだー。 |
| 主：では，法は，どのような占有を保護しているかについて，あなたはどのような見解に立ちますか？ | はい。事実上の占有それ自体です。 | さっきも言ったけど… |
| 主：判例は，どのような立場ですか？ | はい，えと，事実上の占有それ自体…，だったと思います。 | 平穏占有説ではなかったはず… |
| 主：そうだっけ？ | え！はい，えと，そうだった…，と思われます。 | 心の声がもれた…，違うの！？ |
| 主：そうですね。では，以上を前提として，Vに窃盗罪は成立しますか？ | はい。本件では，成立しません。 | 合ってたんかい！！ |
| 主：あなたはさきほど，成立するとおっしゃっていませんでしたか？ | あ，えと，自救行為として違法性が阻却されるため，窃盗罪は成立しません。 | やっとこの話題だ。 |
| 主：うん。自救行為ね。自救行為に当たるかどうかは，どのように判断しますか？ | はい。行為の具体的態様等を総合的に考慮して，社会通念上相当なものであるかを判断します。 | |
| 主：うん。本件では，どうですか？ | はい。まず，Vが取り返したのが翌日でしたので，時間的な経過の程度が著しいとはいえないと考えられるのと，施錠がされていない状態で停めてあったことからXの占有の程度は緩やかであったといえます。そしてVは，自転車を探していて，外見上，自転車が自己の物であるに違いないとして確実に認識している事情から，社会通念上相当な範囲内であると考えられますので，自救行為として認められるかと思われます。 | |
| 主：なるほど。でも，VはXの敷地内から乗って帰っているけど，その点については，どう考えますか？ | はい。えと…，確かに，Xの敷地内なので他人のVがみだりに立ち入ってはならないという点は否定できません。しかし…，どのような敷地であったかにもよりますが，開放的な空間であれば，短時間のうちに本来の所有者であるVがXに奪われた自己の物を取り戻すことは…，社会通念上不相当…とまでは言えないかと思われます。 | ですよね。消極要素… |
| 主：それじゃあ，どういう場合だとダメなの？ | はい。例えば…，そうですね…，マンションの敷地内にある駐輪場，あ，居住者以外が立ち入ることができない形で区画されているような専用駐輪場のようなところだった場合とか…です。このような場合は，そもそも場所の構造上，Vの立ち入りが自由に認められていないので，たとえ自己の物を取り戻そうとする場合であっても，マンションの管理人さんに事情話すなどして承諾を得る等をする必要があると考えられます。そうすると，このような場合に，敷地内の駐輪場に立ち入って自転車を取り戻すことは社会通念上相当とは言えません。 | 時間かけたくない。とにかくそのまま思考を吐き出そう。 |
| 主：そうですか。わかりました。では，事案を変えます。 | はい。 | やっとひと区切りかー。 |
| 主：Aは，Vに対して，無利息で10万円を貸し付けました。その後，Aは期限が到来したのでVに返済を求めたところ，Vは，そんな金は借りてない等と言って返済に全く応じませんでした。立腹したAは，Vに対し，「今，10万円払わなければ，ぶっ殺す。むしろ，利息付きで，15万円支払うべきだ。」などと強く返済を迫った。Vは，これに畏怖して，15万円をAに渡した。 | はい。 | これはまさか…，権利行使と恐喝の事案？ |
| 主：この事案で，Aにどのような犯罪が成立しますか？ | はい。恐喝罪が成立します。 | |
| 主：うん，そうですか。Aは，15万円要求しているけど，どの範囲で成立するの？ | はい，えと…，成立する額の範囲ということでしょうか？ | 部分的に犯罪が成立するとかあったっけ？ |
| 主：はい，そうです。成立する額の範囲です。15万円なのか，5万円なのか。 | はい。15万円です。 | |
| 主：え！！5万円ではなくて？ | あ，えっと… | ふぁ！？そんな驚く？もしかして違うのか… |
| 主：…(真顔) | すみません。5万円です。 | 自信なくなってきた… |
| 主：5万円。どうして？ | はい。Aは，Vに対して債権を有しており，金銭消費貸借契約に基づく貸金返還請求権として10万円の範囲で権利行使をすることが認められます。そうすると，10万円の範囲については，適法な権利行使として認められます。他方で，5万円については，何ら根拠がないにもかかわらず，金銭を要求するものであるので，その部分について社会通念上相当なものではないと考えられるので，恐喝罪が成立する…，ことになる，と思われます。 | まじで自信なくなってきた… |
| 主：うーん，つまり，10万円についてはAのVに対する貸金の返還を請求するものであるとして，～だから成立しない。他方で，5万円については，その範囲外だから，ダメで恐喝罪が成立する。ということでいいんですね？ | えと…，はい…， | |
| 主：ほぉ。恐喝罪の構成要件を言ってみてくれますか？ | はい。えと，「人を恐喝して」「財物を交付させた」こと，です。 | あ。条文の文言のところしか言ってない。 |
| 主：社会通念上相当とかって，何の要件？ | えと，「人を恐喝した」…，恐喝行為です。 | |
| 主：そうなの？ | あ，えと…， | やばい。 |
| 主：財産上の損害じゃない？ | あ！はい。そうです。 | そうか，そうだったかも！ |
| 主：はい。それで，本件でVの財産上の損害はいくらですか？ | 5万円…，です。 | またここに戻ってきた…やっぱりなんか違う気がするんだけど，15万円って言っても違う雰囲気出してたしな… |
| 主：そしたら，10万円は損害ではない。なぜ？ | はい。えっと…，AがVに対する貸金の返還を請求するものとして，権利の範囲内だからです。 | さっきもこのくだりあったよな。 |
| 主：それでいいの？ | あ，えっと…， | これは修正の誘導なのか？？どっちなんだー。 |
| 主：… | はい。えー…，すみません，撤回いたしまして，15万円で成立す(遮られる) | そうだよ。個別財産に対する罪だから，畏怖して交付させられたこと自体が損害じゃん。この主査なんなんだ。 |
| 主：え？15万円で成立するの！！？ | あ，いや，えー…， | パニック |
| 主：どっち？決めないと先に進めないよ(笑) | はい。そうですよね。えー…，すみません，5万円です。 | |
| 主：5万円でいいのね？ | は…，はい。 | もうどうにでもなれ |
| 主：そうですか。判例は，何て言ってますか？ | はい。えー，権利の範囲内で，かつ社会通念上相当なものであれば，恐喝罪が成立しないと言っています。 | |
| 主：それは，構成要件に該当しないということ？それとも，違法性が阻却されるということ？ | はい。違法性阻却の話かと思います。 | |
| 主：本当に，違法性阻却でいいんだね？ | えー…，(5秒考える) 恐喝行為として認められるかどうかということだった…かと思われるので，構成要件該当性の問題です。 | 何でスッといかないんだ？俺が間違えてるのか… |
| 主：そうですか。「社会通念上相当」とかいう文言とかとの関係って，どう考えるの？ | はい。「人を恐喝した」といえるかどうかの要件の判断として組み込んで考えます。 | |
| 主：組み込んで考える…。それで，社会通念上相当といえるかは，どう判断しますか？ | はい。権利行使の内容，行為の態様等から，債権者の取立てとして通常ありうる範囲であるかどうかという観点から判断します。 | |
| 主：本件については，どうですか？ | はい。本件では，Aは10万円については，無利息の貸金なので，Aの権利行使の範囲内であると考えられ，社会通念上相当な範囲を超えないといえ，「恐喝」行為に当たらないと考えます。 | |
| 主：うん。Aの行為の態様を考慮するとどう？ | はい。えー…，確かに，ぶっ殺すなどという脅迫的な言葉を発していますが，Vの対応が誠実でないことから，腹を立ててしまって，多少言葉が汚くなって取立をすることも，通常の債権者による行為として社会通念上相当でないとまではいえないと考えられます。なので，Aの行為態様を考慮しても，そのように言えます。 | |
| 主：じゃあ，結論，10万円については恐喝罪が成立しなくて，5万円については成立するということですね。 | はい，そういうことに，なります。 | |
| 主：行為態様も特に全体として変わらないけれども，結論は額で異なるということだね？ | あ，えっと，判例は(遮られる) | |
| 主：いや，あなたの立場からおっしゃって下さい。 | はい，…えー，権利の範囲かどうか(遮られる) | さすがにもう修正がきかない。おわたー。 |
| 主：あなたの立場からですと，10万円については恐喝罪が不成立で，5万円について成立するということですね。 | …，はい，そうなります。 | もう貫くしかない。 |
| 主：はい。では，ここで場面が変わります。 | はい。 | ようやく刑訴か。やばい，もうあんま時間ないんじゃ… |
| 主：Aは，Vに対する恐喝罪の容疑で逮捕され，その後起訴されました。検察官Pは証人として，Cの証拠調べ請求をし，Cの証人尋問が行われました。Cは，公判で，次のような証言をしました。あ，机のパネルを見て下さい。 | はい。 | パネル…ここでか |
| 主：「Aは，Vに対して，『今ここで，10万円と利息をつけて5万円を支払わなければ，ぶっ殺すぞ。』と言っていた。」(パネルも同じ内容で文章で書かれていた )。なお，Cの証言の要証事実は，「AがVに対して，恐喝行為を行ったこと」とします。ここまでよろしいですか。 | はい。 | 伝聞だ。しかも，これは非伝聞ぽい？名誉棄損とか，脅迫の場合とかと同じでよかったっけ。 |
| 主：では，Cの証言は，伝聞証言にあたりますか？ | いいえ。これは，伝聞証拠にはあたりません。 | |
| 主：なぜですか？ | はい。AのVに対する恐喝行為を要証事実とする場合，Cの証言は，Aが言っていた『今ここで・・・ぶっ殺すぞ。』ということの内容の真実性ではなく，Aの発言それ自体の存在に意味があると考えられるからです。 | |
| 主：そうですか。では，今度は，「AがVに対して，10万円を貸した」という事実を要証事実とする場合には，Cの証言は伝聞にあたりますか？ | この場合も，伝聞にはあたりません。 | |
| 主：なぜですか？ | はい。この場合は，Cが聞いたAの発言の存在から，10万円を請求しているという事実が読み取れるため，そこからAV間におけるお金の貸し借りがあった事実が推認されます。そのため，内容の真実性が問題となるのではなく，情況証拠として機能すると考えられ，非供述的なものであると考えられるからです。 | |
| 主：そうですか。そうすると，改めて最初の場合に戻りますと，これは伝聞にはあたらないですか？ | えとー，はい…，あたらないのではないかと思われます。 | え！？どゆこと？ |
| 主：Cって，裁判長から「あなたは，本当にAがVに対してこのように発言していたのを見たのですか？」と聞かれたら，どう答えるんですかね？ | はい，えー(パネルを何度も読み返しながら)，見て，記憶に間違いはない，と答えると思われます。記憶があやふやで，自信がなければ，その旨答えると思います。 | |
| 主：うん…まぁ，そういうことね。 | はい。 | なんだったんだ今のくだりは… |
| 主：では，また事案が変わります。今度は，共犯者Bがいたとして，両者がVに対する恐喝罪の共同正犯としてそれぞれ起訴されたとします。なお，それぞれ別々に審理されることになりました。先に，Bの審理が行われ，Bは，Aとの共謀及び犯罪の実行をしたことを公判廷で供述しました。他方で，その後行われたAの公判において，Aは，(あれこれ言って)否認する供述をしました(ほかにもちょっと事情があった気がするが，忘れた)。ここまで，よろしいですか。 | はい。 | 共犯者の自白か。 |
| 主：では，裁判所は，Bの公判廷での供述について，Aの公判において証拠として採用できますか？ | はい。えー，証拠採用はできないと考えられます。 | |
| 主：どうして？ | はい。Bの自白を先に証拠調べして，それをAの公判で証拠として用いると，Bの自白が過大に評価されて，Aの犯罪事実の認定の上で偏見を与えてしまうからです。 | |
| 主：それは，どういう趣旨なの？ | はい。えと，自白偏重の防止…，ひいては裁判所の誤判防止です。 | |
| 主：んー | …あ，すみません！AとBは，別々の審理ということでしたか？ | |
| 主：そうです。 | はい。えと，やはり証拠として採用できるかと思われます。 | |
| 主：ん？どうして？ | はい。審理が別ですと，Bは，Aにとって被告人という立場ではなく，証人の立場になります。そのため，被告人の公判廷外における自白ではないので，322条1項の伝聞例外は問題になりません。 | |
| 主：それはそうなんだけど，本件は，Bの審理が先にされていて，その後にAの審理がされています。 | あ，はい。えと…，(8秒くらい固まる) | ん？？なんの問題なんだこれは。わからなくなってきた。 |
| 主：これって，予断排除の観点から問題ないですか？ | あ…，はい。確かに，予断排除の観点から，問題が生じることは否定できないかと。 | これは誘導だな。 |
| 主：そうすると，証拠採用はできますか？ | はい。やはり，予断排除の原則に抵触するので，証拠採用はできません。 | |
| 主：でも，そうすると，Bの公判廷では，Aの公判が始まって，Aの主張がされるまではずっと審理が停滞してしまうことになりますよね。 | えと，はい。そうですね… | これも誘導なのか？どっちに乗っかりゃいいんだ… |
| 主：それを踏まえて，証拠採用はできますか？ | えー…，はい，いや…，できないかと思われます。 | こんな議論あったか？ |
| 主：どうしてですか？ | はい。審理の遅滞は，否めないのですが，予断排除がされないとAにとって重大な不利益であって，Bによる引っ張り込みの危険がある上，256条6項等でも禁止されることとの関係で，やはり許されないかと思われます。 | |
| 主：そうですか。ここでまた事案が変わります。 | はい。 | まだあんの？？もう時間すぎてね？ |
| 主：Bについて，Bは捜査段階から公判の最初まで，Aとの共謀関係及び犯罪の実行を認め自白していました。しかし，突如供述を翻して，Aとの共謀及び犯罪の実行を否認しました。検察官Pとしては，どのような対応をすることが考えられますか？ | はい。えー…(時間ない！)，あ！えと，相反供述にあたるので，Bの捜査段階における供述調書，検面調書の証拠調べを請求すると考えられます！321条1項2号です。 | |
| 主：はい。検面調書の証拠調べ請求ですね。わかりました。(副査の方を見やる) | ||
| 副：(主査とアイコンタクトしてうなずく。) | ||
| 主：以上で終わります。お疲れ様でした。 | はい。ありがとうございました。 | あ，終わってしまった。でも，時間いっぱいだよな。最後まで行ったのか？微妙なタイミングだな。 |
H30予備試験口述再現(民事)
| 主：それでは，始めます。これから事案を読み上げます。手元にあるパネルを見ながら，聞いていてください。あなたは，弁護士Pです。Xから次のような内容の相談を受けました。 | はい。 | |
| 主：本件土地は，かねてから私の父であるAが所有しており，Aの祖父，父から代々受け継いできた土地です。私は，Aが死亡したため，本件土地を相続し，現在所有しています。(ここから，ごちゃごちゃ書いてあったが，主旨はXが本件土地をどうにかこうにか利用しようとしていたということだった。)ところが，本件土地を見に行ったところ，Yが本件土地上に資材を置いて，勝手に占有していました。私は，無断で人の土地を使って資材置き場にしているYが許せませんので，即刻明渡してもらいたいと考えてます。ここまでよろしいですか？ | はい。 | 土地に関する紛争か。物権的請求権…，あと相続も絡んでいる。相続の要件事実どうだったかな。 |
| 主：Xは，Yに対して，本件土地の返還を求めて訴えを提起しました。まず，XのYに対する訴訟における請求の趣旨を言ってください。 | はい。(区切りながら)被告は，原告に対し，本件土地を明渡せ。 | サクサクいこう。 |
| 主：はい。そうですね。では，訴訟物は，どうなりますか？ | はい。所有権に基づく返還請求権としての土地明渡請求権です。 | |
| 主：はい。そうですね。では，今言っていただいた訴訟物について，要件事実，あ，一般的な要件事実を仰ってください。 | はい。えと，Aの本件土地のもと所有，Aが死亡したこと，XがAの子であること，(遮られる) | |
| 主：えっとね，「一般的な」要件事実を言ってくれればいいですよ。 | あ，はい。えと，被相続人のもと所有，被相続人の死亡，(遮られる) | あ，そっか。 |
| 主：んーとね，それは本件での要件事実だから，一般的な言い方で。 | はい。一般的に，…えと | 一般的？どういうこと？ |
| 主：相続したことって，どうして主張立証するの？ | はい。所有権の取得原因事実となるからです。 | |
| 主：そうすると，所有権取得原因事実って，一般的に相続でないといけないのかな？ | いえ，そうではありません。…あ！ | |
| 主：はい，どうぞ。 | はい，すみません，失礼いたしました。えっと，一般的な要件事実は，原告が目的物を所有すること，そして被告が目的物を占有すること，です。 | そかそか。一般的ってそういうことね。 |
| 主：はい，そうですね。それで，あなたは先ほどXがAを相続して本件土地を取得したという内容の要件事実を挙げていましたが，これは本件でのものということですね？ | はい。そうです。 | |
| 主：うん。では，所有権に基づく返還請求を主張する場合，いつの時点での所有権を主張立証することが必要なんですかね？ | はい。えと，一般的には，権利自白が成立する時点での所有権を主張立証します。 | |
| 主：はい，そうですね。本件では，どうですか？ | はい。えと，…(パネルを見ながら)本件では，Yが現在のXの所有を認めていれば，Xとしては，現在の時点での本件土地の所有を主張立証します。 | |
| 主：はい，そうですね。現所有ですね。そして，Yが現所有を争う場合は，Xとしては，Aから本件土地を相続により承継取得したという事実を主張立証しますね。 | はい。そうなります。 | あ，全部仰って下さった。 |
| 主：わかりました。では，少し事案を変えます。よく聞いていてください。Xが本件土地の様子を見に行った際，Yは，資材置き場として占有していましたが，さらに重機を搬入して，資材を組み立てて本件土地上に何か建物を作ろうとしている様子でした。ここまでよろしいですか？ | はい。 | これはまさか，保全か？ |
| 主：では，あなたは，Xの代理人Pとして，Yに対する本件土地の明渡請求訴訟に先立って，どのような手段を講じておくことが考えられますか？ | はい。所有権に基づく返還請求権としての土地明渡請求権を被保全権利として，…仮処分の申し立てをします。 | 処分禁止？占有移転禁止だっけ？いや，二つとも違うよな… |
| 主：はい。どのような仮処分の申し立てをしますか？ | はい。えと…，占有移転禁止の仮処分…です。 | んー，とりあえず言ってみよう。 |
| 主：えと，Y自身が重機の搬入とか，組立とかをしようとしているという状況です。 | はい，えと…，民事保全法の規定にありますが…， | やべ，ど忘れした。 |
| 主：んー，Xって，Yに対してどんなことを言いたい？ | はい，Yが重機を搬入し，本件土地上に何か組立作業をすることをやめることを求めます。あ！差止請求です。 | 思い出した。 |
| 主：はい。そうですね。差止の仮処分ですね。これは，いわゆる仮地位仮処分ですね。 | はい。そうです。 | めっちゃ頷いて，思い出したんだよアピール。 |
| 主：はい。それでは，またここで事案を変えます。Xは，Yに対する本件土地の明渡請求訴訟を提起しました。そして，口頭弁論期日が進んでいましたが，ある日，相手方であるYが死亡してしまいました。ここで，Xの代理人であるあなたは，どのような手続をとりますか？あ，なお，Yには訴訟代理人がいなかったとします。 | はい。Yの相続人に対して，受継の申立をします。 | |
| 主：はい。そうですね。受継の申立をします。 | はい。 | 次はなんだろう。 |
| 主：では，事案の続きになりますが，その後，XのYに対する請求が認容され，その後判決が確定したとします。しかし，Yは，本件土地を一向に明渡そうとしません。そこで，Xの弁護士としては，Yに対してどのような措置を講じるべきですか？ | はい。確定判決により取得した債務名義に基づいて，Yに対して強制執行をする手続を行います。 | 執行か。そしたら，次は執行方法のこと聞かれかも。間接強制か。代替執行は無理だったような… |
| 主：はい。そうですね。では，執行手続の申立を行う場合，どこの裁判所に対して申立をしますか？ | はい，えと…，(5秒くらい固まって)確定判決がされた裁判所…です。 | そっちか！執行の管轄かよ…なんだっけ。 |
| 主：ということは，判決が上告審で確定した場合は，最高裁判所に申立てをすることになるということかな？ | いえ，そうではありません。えと…，地方裁判所なのですが， | そうだよな。最高裁は絶対にないはず。どこだっけー |
| 主：どこの地方裁判所？ | はい，えと…(5秒くらい固まって)，本件土地のある…，地方裁判所，だと思います。 | たぶんこれ。違うのであれば，どうか誘導してください。 |
| 主：条文には何て書いてある？ | はい。えと…，法文を参照してもよろしいでしょうか。 | |
| 主：(笑顔で)いいよいいよ。 | はい。失礼いたしま(遮られる) | |
| 主：あ，いや，開かなくて大丈夫です。後で，確認して復習しておいてください。答えもそれで合ってますので，安心してください。 | はい。かしこまりました。ありがとうございます。 | ほっ。 |
| 主：はい。それでは，次のパネルにいきます。手元のパネルを裏返してください。 | はい。 | |
| 主：今度は，あなたは，Y側の弁護士だったとします。そして，Yから次のような内容の相談を受けました。 | はい。(パネルを見ながら) | これは取得時効…てことは，それに基づく所有権喪失の抗弁，あと売買もしてるのか。 |
| 主：私は，Aとは旧知の友人で，本件土地を20年前に，Aから10万円で購入しました。その際，契約書も取り交わしませんでしたし，現在所有権移転登記もしていませんが，この地域では珍しくないことです。また，土地は非常に安いので，固定資産税について支払をする必要がないものでした。私は，以来，本件土地を駐車場として利用していたほか，資材置き場としても利用していました。ところが，Xが突然私に，本件土地は自分の物であることを主張して，明渡を求めてきました。私としては，これに応じるつもりはありません。ここまでよろしいでしょうか？ | はい。 | 事情が多いな… |
| 主：では，Yの代理人である弁護士としては，訴訟において，Xの請求に対してどのような主張をしますか？ | はい。Yは，本件土地を20年間占有していますので，時効取得を原因とする所有権取得を主張して，所有権喪失の抗弁を提出します。 | |
| 主：はい。時効取得を原因とする所有権取得による所有権喪失の抗弁ですね。他には？ | はい。えと…， | あれ？他にあったっけ？ |
| 主：事案の最初の方に，よりシンプルなものがありますよね。 | はい。えー， | おっと，なんだっけ。 |
| 主：アの記載を見て，考えてみて。 | はい…，あ！えと，YがAから本件土地を10万円で購入しているとのことなので，売買契約に基づく所有権取得を主張します。あ，これも所有権喪失の抗弁になります。 | そうじゃん！さっき浮かんでたのに忘れてた(笑) |
| 主：そうですね。その抗弁も考えられますね。ちなみに，両者の関係は？ | それぞれ，別個独立の抗弁として位置づけられます。 | |
| 主：はい。その通りです。では，この売買契約に基づく所有権取得による所有権喪失の抗弁についてですが，Yは，売買契約について契約書等を作成していなかったということですね。あなたは，Yの当事者尋問以外で，どのようにYA間の売買契約の事実を立証しますか？ | はい。えー…(パネルを見ながら)，この地域では，土地の売買契約の際に契約書を作成せずに行ったり，所有権移転登記をしないことが珍しくないとされていた点から，このような慣行？慣習を情況証拠として立証していきます。 | なんかとりあえずこれがぱっと思いつくけど… |
| 主：はい。他にないですか？ | はい。他には…，そうですね， | |
| 主：Yの手元にありそうな資料とかで，使えそうなものが考えられませんか？ | はい。えー…，Yの預金通帳があります！10万円という額だと，現金決済，口座引き落としの両方がありうるかと思われますが，いずれにしても，通帳を提出することにより代金の変動があると，情況証拠になります。 | 誘導だ！なんだろう，手元にある資料か…， |
| 主：はい。預金通帳もありますね。他には？ | はい。他には…， | |
| 主：他にも手元にあるものがありませんか？ | はい…，手元にある物… | |
| 主：領収書とかってどうですかね？ | はい！契約書はなくても，領収書なら，売買契約をした事実の情況証拠になります。 | そうじゃん。何で浮かばなかったんだ。悔しい。 |
| 主：そうですね。そのようにして，売買契約の主張立証をしていくことになりますね。 | はい。 | |
| 主：では，次に時効取得を原因とする所有権取得による所有権喪失の抗弁についてですが，要件事実を言ってくれますか？あ，先ほどと同じように，一般的なもので。 | はい。ある時点での占有，現在の占有，そして(遮られる) | |
| 主：ある時点での占有っていうのは？ | あ，えと，占有を開始した時点での占有です。 | |
| 主：うん。それで？ | はい，そして現時点での占有と | |
| 主：うーんと，現時点での占有というと？ | えと，本件では，20年の期間の占有を主張すると思われますので… | |
| 主：うん，それはつまり，占有の期間は何年？ | 20年です。 | 何を聞きたいんだろう，主査は。 |
| 主：そうすると，現時点での占有を主張する必要はあるのかな？ | あ！いえ，失礼いたしました。えと，20年が経過した時点での占有です。 | そういうことか。 |
| 主：はい。そうですね。他には？ | はい。あとは，時効援用の意思表示です。 | |
| 主：はい。そうですね。他の要件については，どうですか？ | はい，他の要件については，所有の意思，平穏，公然の要件は民法186条1項，20年間の期間の占有継続は2項によって，それぞれ法律上推定されます。 | |
| 主：はい。結構です。では，今度は，X側としては，Yの時効取得を原因とする所有権取得による所有権喪失の抗弁に対して，どのように反論しますか？ | はい，他主占有事情の再抗弁を提出します。 | |
| 主：はい。そうですね。この他主占有事情というのは，実体法上どの要件との関係での問題になるのですか？ | はい，所有の意思です。 | |
| 主：うん。そしたら，所有の意思の判断について，判例はどのように言っていますか？ | はい。えと，所有者でなければとらない行動をしたり，あるいは所有者であれば当然に取るべき行動をしたかどうかを判断すると言っていたかと思います。 | |
| 主：うん。つまり，それはどのように判断するということですか？ | はい，えー…， | |
| 主：例えば，今回で言えばYの意思は考慮するのですか？ | はい，えー考慮しないかと，思います。 | |
| 主：全く考慮しないの？ | あ，いえ，えー…，基本的には，先ほど申しました通り，所有者でなければとらない行動をしていなかったか，あるいは所有者であれば当然に取るべき行動をしていたかどうかにより判断します。その上で，主観面も考慮することはありうるかと思います。 | あれ，主観って考慮するんだったっけな…。考慮しないとまでは言ってなかった気が。 |
| 主：うん。基本的には，外形的客観的に判断するんだよね。 | あ！はい，そうです！外形的客観的に… | キーワードが出てこなかった… |
| 主：はい。では，さらに事案を追加しまして， | はい。 | まだあるのか |
| 主：本件で，AがYに対して所有権移転登記手続に協力することを申し出ていましたが，Yは移転登記手続をしようとしませんでした。また，固定資産税等も，実際に支払っていませんでした。ここまでよろしいですか？ | はい。 | |
| 主：では，Xは，Yの他主占有事情としてどのような事実を主張立証しますか？ | はい。えー…，Xが登記を移転， | やべ，一瞬聞いてなかった。 |
| 主：いやいや。AがYに対して登記の移転を申し出たけど，Yは特に移転登記手続をしていなかったということです。 | あ，はい。えと，Xとしては，Yが，Aの積極的な所有権移転登記の協力の申出にも関わらず，特に移転登記手続をしなかったことについて，所有者であれば当然に取るべき行動をしなかったと主張します。 | |
| 主：はい。他には？ | はい。えと，固定資産税等を支払っていなかったことについて，これも所有者であれば当然に取るべき行動をしていなかったと主張します。 | |
| 主：なるほど。それでは，このようなXの主張に対して，Yは何か反論ができますか？ | はい，まず，所有権移転登記をしなかったことは，この地域では土地の所有権移転登記をしないことも珍しくなかったことから，それが所有者であれば当然に取るべき行動をしなかったとまではいえないと反論できます。 | |
| 主：そうですね。他には？ | はい。えと，固定資産税等を支払わなかった点についても，本件土地は非常に廉価で，10万円程度のもので負担がなくこれを払う必要がなかったとあります。そうすると，固定資産税等を支払わなかったことが所有者であれば当然に取るべき行動をとらなかったといえないと反論できます。 | |
| 主：はい。わかりました。副査から何かありますか？ | ||
| 副：(首を振る) | ||
| 主：それでは，以上で終わります。お疲れ様でした。 | はい。ありがとうございました。 | あ，終わってしまった。法曹倫理なかったけど，大丈夫かな… |
一橋ローの面接試験
こんにちは！かわしょー吉です。
ローの二次選抜試験を
合格された方々
大変におめでとうございます！！
自分も，一橋ローの合格を勝ち取った日から
もう1年が経とうとしているんだと
しみじみ感じます。
さて，質問箱でのご要望がありましたので
明日，一橋ローの面接試験を
受験される方へ
今日は
直前対策と試験当日の過ごし方について
少しお話します。
①直前対策について
まず，面接で
何が聞かれるのか？
という点が気になることと思います。
私が昨年聞かれた事項は，次の通りです。
- 予備試験ではなく，法科大学院教育を選択する理由
- 予備試験受験歴ないし受験予定
- 予備抜けの意思の有無とその理由
- 一橋ローの志望理由
- 他大学ローの受験の有無
- 奨学金の有無(特待生かどうか)←誘導尋問だった(笑)
- 一橋ローの合格者の先輩の有無
- 合格者によるアドバイスの有無
- ステメンに関する事項
- 他の学生にどのような影響を与えられるか
- 共通質問事項(課題問題)
赤は，ステメンの内容等に照らし
重要な評価ポイントと思われるものです。
それ以外は
回答の内容により
聞かれない場合があるものかと思われます。
私の場合
他大ローの合格を引っ提げていて
給付奨学生に選ばれていたことも
包み隠さず回答しましたが
合格することができました。
なので，そういったあたりは
不利益的に影響しないのではないかと思われます。
全体的には
ステメンの内容を掘り下げる質問
が主です。
そのため
ステメンの内容について
整合性を持たせつつ
自分の言葉でかみ砕いて伝えることができれば，
ひとまず大丈夫だと思います。
ご自身が書いたステメンの内容を
今一度，客観的に読んでみて下さい。
そして
何が質問されそうか，どのように質問されるか
どこが掘り下げられそうか
想定問答をざっくりメモしておくくらいは
準備として相当かと思います。
一般的には
志望理由
興味のあるカリキュラム，
理想の法曹像
アピールポイントとして特に書いた事項
などについては
回答を用意しておきましょう。
その上で，
もう1歩ないし2歩踏み込んだ質問も
想定しておくと安心です。
その際は
「なぜ」という観点から考えると
想起しやすいのではないかと思います。
なお，ちなみに面接は
面接官2対受験者１
です。
②試験当日の過ごし方について
私の記憶では
面接試験当日は
とにかく寒かった
待機室は暖房が効いていたかと思いますが
直前に廊下で待機するときは
寒かった記憶があります。
身体が硬直していたりすると
余計に緊張も増すので
防寒対策は，していきましょう。
あとは，待ち時間で
読書したり，リラックスして
ざっとステメンを読み返す
くらいでいいと思います。
自販機もあるので
温かい飲み物を買って
心も身体も温めて臨まれればいいかと思います。
一橋ローを受験されている方は
もう一山ありますが
自分を信じて
最後まで，頑張ってください。
ベストを尽くせるよう
応援しております！
H30司法試験予備試験 刑事実務基礎 再現答案
- 設問1について
- 「罪証を隠滅すると疑うに足りる相当な理由」の有無を判断するにあたっては，罪証隠滅の対象，隠滅の態様，隠滅の主観的ないし客観的可能性の有無を考慮要素として判断される。
- 本件被告事件は，本件カーナビの窃取及び本件自動車の器物損壊にかかる事件である。本件被告事件において，Aが被疑者とされているところ，乙1号証によれば，同人は，「本件カーナビや鞄を盗んだのは私ではない」などと否認している。そのため，Aの犯人性が問題となる事案である。そして，W2の目撃証言である甲8号証によれば，W2は，犯行当日の平成30年4月2日午前4時ごろ，現場のK駐車場付近において，「黒い上下のウィンドブレーカー」を着た男を目撃したという。そのため，Aと犯人とされる人物の同一性の判断要素となる着衣が，隠滅の対象として存在する。そして，Aとしては，これを棄てるなどによって容易に隠滅することが可能である。
- また，Aは，乙1号証によれば，本件カーナビをW1に売却した経緯について，友人Bから頼まれてしたのであるという。そのため，Aは，本件に関係があると考えられるBという人物が隠滅の対象となり得る上，友人関係から，A及びBが口裏合わせをするなどの隠滅の態様が考えられる。
- そして，本件被告事件は，先述の通り，Aが否認している事件であるから，隠滅の主観的可能性が優に認められる。また，Aの犯人性を裏付ける証拠が，現段階でW2の目撃証言のほかなく，上記黒い上下のウィンドブレーカーがW2の目撃証言の信ぴょう性を高めると考えられ，これを隠滅する客観的可能性が高く認められる。
- 以上を総合的に判断すると，Aが罪証を隠滅すると疑うに足りる相当の理由がある。
- 設問2について
- ①の類型証拠について，W2の目撃証言によれば，4月2日の午前4時ごろに，先述の通り，K駐車場において黒いウィンドブレーカーを着た男を見たという。そして，本件自動車から降りてきた人物について，1秒ほど目が合った上，自動車が通り過ぎる際にも，助手席側の窓ガラス越しに顔を見たので，男の顔を覚えているという。かかる目撃内容から，W2は，面通しにおいて，30枚の男性の写真のうちAの写真である12番目のそれを指摘して，犯人と思しき男性であると供述している。
- そうすると，目撃時の人物の位置関係は，W2が目撃した男の特徴の信ぴょう性について，助手席の窓ガラス越しに男の顔をみたという供述との関係で，W2と本件自動車との近接性の有無が問題となる。また，午前4時頃という夜明け前の時間帯で，W2が視認したウィンドブレーカーの色が，本当に黒色であったかについて，照度によって信ぴょう性が異なる。
- 以上から，W2の供述の信用性争い，防御の準備のための必要性を明らかにする。
- ②は，①の内容ないし甲8号証のW2の検察官面前調書と相まって，かかる供述より前にしたと考えられる供述が含まれると考えられる。そのため，W2の目撃証言について，犯人の特徴ないし犯行現場の状況等の証言内容につき変遷の有無，またその内容によって，甲8号証におけるW2の供述内容に矛盾等が存在する可能性がある。ゆえに，②によって，甲8号証にかかるW2の供述の信用性を争うため重要な内容が含まれていると思われる。
- 以上の事情から，防御の準備のために必要であることを明らかにすべきである。
- ③について，本件では，W2の目撃証言のみが，Aの犯人性を裏付けるための供述証拠であると考えらえる。そこで，W2以外の目撃証言の有無，そしてその内容が甲8号証にかかるW2の供述と相違する場合は，W2の供述の信用性を減殺する弾劾証拠となる。
- かかる事情から，③が防御の準備のために必要であることを明らかにすべきである。
- 設問3について
- かかる手続の段階は，検察官による証明予定事実を記載した書面の開示(刑訴法316条の13第1項)ないし弁護側の意見表明(316条の16)ないし主張関連証拠の開示等(316条の17ないし20)が終了している段階である。
- したがって，所要の手続は，検察官による証明予定事実等の追加(316条の21)である。すなわち，追加すべき証明予定事実を記載した書面の交付(同1項)及び本件CD等の証拠調べ請求(同2項前段)である。
- 設問4について
- 小問(1)
- かかる検察官主張の立証趣旨は，要するに，本件被告事件における犯人がAであることすなわちAの犯人性であると考えられる。したがって，Aが本件自動車の窓ガラスを割る行為及び本件カーナビを窃取した事実を内容とする供述である場合には，直接証拠にあたる。反面，係る事実を推認させるにすぎない場合は，間接証拠である。
- 本件で、W2の供述によれば，W2は，K駐車場において，本件自動車の車内ランプが光っていることに気づき，同車に近付いたところ，5メートルの距離のところで，黒い上下のウィンドブレーカーを着た人物を見たという。かかる内容は，当該男性が，本件自動車の窓ガラスを割ったという事実は含んでいない。他方，車内ランプが点滅していた事実が本件自動車に対して何らかの異常が生じたことを推認させ，かつ直後その男性が慌てて出てきたことから，その男性が本件自動車の窓ガラスを割ったことを推認させるにすぎない。
- また，W2は，男性が車から降りてくる際に，ティッシュペーパーを2つ重ねたくらいの電化製品に見える物をもって同車の運転席側のドアから出てきたことを目撃している。かかる事実から，確かに当該男性が本件カーナビを窃取した事実を裏付けるものと思える。しかし，本件カーナビと，W2が目撃した，ティッシュにくるまれていた中身が一致することが明らかでない。そのため，当該男性が，本件カーナビを窃取した事実は，直接裏付けられず，あくまで甲7号証等から推認されるにすぎない。
- 以上より，W2の供述は，当該男性がAであること，当該男性が本件自動車の窓ガラスを割り，本件カーナビを窃取した事実を推認させる事実から，Aが本件被告事件の犯人であることを推認させる間接証拠である。
- 小問(2)
- 小問(1)
釈明を求めた根拠は，刑事訴訟規則208条1項にある。そして，「Bに加えてW2を尋問する必要性」について釈明を求めた根拠は，次の点にあると考えられる。すなわち，甲10号証のBの検面調書について弁護人が証拠調べ請求に応じているところ，かかる供述内容から，Aがマイナスドライバーで本件自動車の窓ガラスを割った事実及び本件カーナビを窃取した事実を直接証明することができるため，間接証拠にすぎないW2を証人尋問する必要性に疑義が生じた。そのため，裁判所としては，W2を職権で証拠調べする等(法298条2項)の判断をするにあたり，検察官に釈明を求めたと考えられる。
- 小問(3)
W2の目撃証言は，より客観的な第三者による目撃証言である。ゆえに，W2の目撃証言との照合をさせ，共犯者Bの供述を補強する情況証拠として取り調べる必要がある。
- 設問5について
- 刑事訴訟法上の問題点としては，本件領収書が公判廷における代用書面として，領収書の内容に係る被害弁償の事実の真実性を要証事実とすると考えられるため，伝聞証拠として証拠能力が認められるかどうかが問題点となる。
- 弁護士倫理上の問題点としては，Aは否認しており無罪弁護をすべきところ，Aが被害弁償にかかる本件領収書を証拠調べ請求するなどしていることから，誠実義務違反(弁護士職務基本規程46条)にあたるかが問題点である。
以上
評価：A₋(推定)
H30司法試験予備試験 民事実務基礎 再現答案
- 設問1
XのYに対する金銭消費貸借契約に基づく貸金返還請求権(民法(以下，略す)587条)及び履行遅滞に基づく損害賠償請求権(415条)の2個である。
- 小問(3)
Yは，Xに対し，金100万円及びこれについて平成28年10月1日から履行済みまで年5分の割合による金員を支払え。
- 小問(4)
- 設問2
- 小問(1)
①に入る事実は，「本件金銭消費貸借契約に基づく貸金債権についての履行として，100万円を支払った。」という事実である。
- 小問(2)
- (ⅰ)について，②に入る事実は，「アの代金債権と，本件貸金債権とを相殺する意思表示をした。」である。
- (ⅱ)について，Yは，本小問で相殺の抗弁を主張する。相殺が認められるには，①「互いに同種の目的を有する」債権を有し，②双方の債権が弁済期にあり(505条1項本文)，③債務の性質上相殺が許されないものでなく(同但書)，④当事者が特約等「反対の意思」表示をしておらず(505条2項本文)，そして⑤相殺の意思表示をしたことを要する。 問題は，①において，「Yは，・・・本件カメラを引き渡した。」という事実の主張立証を要するかという点である。売買契約の要素は，目的物及び代金額の合意であると考えられる(555条)ため，引渡は履行の事実に過ぎず，自働債権の発生原因事実としての要件事実にならない。
- これらのうち，①については，相殺権を基礎づけることから，相殺の抗弁を提出するY側において主張立証する必要がある。そのため，①については，請求原因に表れている受働債権を除き，自働債権の発生原因事実が要件事実となるところ，アの事実により充たされる。②ないし④は，②について本件は売買契約であるため期限等の合意は付款であること，③及び④はそれぞれ①及び②により相殺適状があれば相殺が許されるのが原則であるため再抗弁となることから，要件事実とはならない。⑤は，相殺権が形成権であることから，抗弁を主張するYにおける要件事実となるところ，イの事実により充たされる。
- もっとも，売買契約は双務契約であるため，Xには同時履行の抗弁権が付着している(533条)。そのため，債務の性質上，同時履行の抗弁権を奪わなければ，かかる権利をXから一方的に奪うことになるため，相殺が許されないと考えられる。すなわち，同時履行の抗弁権は，双務契約において相手方が公平の見地から，その存在ゆえに存在する権利である。
- したがって，Yとしては，自己が履行の提供をした事実を主張立証しなければ，相殺の抗弁自体が許されず(505条1項但書)，主張自体失当である。
- よって，「Yは，Xに対し，平成19年10月1日，アの売買契約に基づき，本件カメラを引き渡した。」という事実を主張する必要がある。
- 設問3
- 消滅時効(167条1項)の抗弁を主張する場合，Yの相殺の抗弁との関係で，YのXに対する売買代金債権が消滅時効の完成以前に相殺適状にあった場合，なお相殺が許されるため(508条)，主張自体失当となる。
- 本件で，自働債権は，YのXに対する8万円の売買代金債権であった。そうすると，かかる代金債権の消滅時効の起算点として「権利を行使することができる時」となるのは，特に弁済期の約定がなかったとされることから，売買契約が成立した平成19年10月1日であると解される。そのため，10年経過時点である平成29年10月1日にかかる代金債権の消滅時効が完成する。
- 他方，受働債権は，XのYに対する本件100万円の貸金債権であるところ，本件金銭消費貸借契約は平成28年9月15日に行われ，弁済期は同年9月30日時点とされている。したがって，かかる時点で，受働債権の弁済期が到来するから，両債権が相殺適状となる。そのため，本件では，508条の適用がされるため，消滅時効の抗弁にかかわらず，相殺が認められる。
- よって，Pは，消滅時効の抗弁が主張自体失当となるため，断念したと考えられる。
- 設問4
- Yの主張
- 本件で，平成28年9月30日にXとYがレストランで食事をしたという点については，XY間において一致しており，争いがない。かかる面会は，XがYに対し，本件貸金債権の返済として100万円を支払うためであり，100万円を支払った事実の裏付けである。
- まず，かかる日付は，本件金銭消費貸借契約において返済期限とされた，平成28年9月30日であった。そして，書証①の本件通帳から，Yが銀行口座から平成28年9月28日に50万円，翌29日に50万円がそれぞれ引き出された事実が認められる。そして，かかる書証について，Xは成立を認めており，争いはない。そうすると，かかる2回の50万円の出金は，返済期日でありXと面会した9月30日の2日前という近接した時点で行われていること，額が100万円であることから，返済期日のXへの支払のための引き出しであったということが合理的に推認される。
- そして，Yは，以前同窓会の幹事をしたXのミスを指摘するなどした。かかる事実から，XがYに対して恨みをもち，腹いせに100万円を請求する行動に出ることも不自然とは言えない。
- Xに対する反論
- 本件領収書について，Xは，Yが処分してしまったという点から，Yの返済の事実がなくそもそも存在しないのであると主張する。
- しかし，Yは平成29年8月31日に引っ越しをしたのであり(本件住民票)，返済期限から11ヶ月経過していることから，およそ領収書を処分してしまうという事態は無理からぬことである。そして，領収書を処分してしまったことと，領収書を受け取ったという事実は矛盾せず，むしろ受け取っていることが前提である。そのため，領収書を処分したことから，直ちに弁済の事実が否定されるとはいえない。
- また，Xは，供述の中で，Yに対して領収書を渡していないとまではいっていない。このことも，かかる点と矛盾しない。
- そして，XがYに対して恨みを持っていないと主張する。もっとも，恨みがなくても，Yに対して，弁済を受けた事実をとぼけて，100万円を請求することの動機となりうる事情であることは否定できないといえる。
以上
評価：B+(推定)
H30司法試験予備試験 刑事訴訟法 再現答案
- 設問1
- 前提として，Pらによる甲に対する職務質問(警察官職務執行法(以下，警職法という。)2条1項)の適法性については，甲はPと目が合うやいなや，急に慌てた様子で走り出している事情，場所が凶器を使用した強盗等犯罪の多発地域であったことから，不審事由(警職法2条1項)があるといえ，適法である。
- ①の適法性について，①は「甲のシャツの上からへそ付近を右手で触った」という行為であるが，所持品検査たる性質を有することから，職務質問における所持品検査としての適法性を検討する。
- 職務質問に際しての所持品検査は，明文がないため法的根拠が問題となる。そもそも，職務質問は，犯罪の予防，鎮圧を目的とする行政警察活動である。行政警察活動は流動的な性質を有する。所持品検査は，職務質問の目的を達成するため有効かつ実効的なものである。そのため，職務質問に付随して，対象者の任意の承諾を得て行われる限り，原則として適法であると解すべきである。
- もっとも，承諾がなくても，強制にわたらない限り，直ちに違法とはならない。
- 本件では，Pは，外観上「甲のシャツのへそ付近が不自然に膨らんでいる」ことが見受けられたことから，これに不審な点があるといえ，職務質問に付随してその内容を確かめるための所持品検査をなしうる。もっとも，Pが甲に対し「服の下に何か持っていませんか。」と質問したが，任意に中身を見せておらず，承諾はなかった。
- しかし，上記①の行為は，外側から触れてシャツの下の物を確認しているにすぎない。そのため，外側から確認できないシャツ内の領域に侵入するなど，捜索のような性質はなく，甲のプライバシー(憲法35条1項，13条参照)を侵害する程度は低い。
- したがって，①の所持品検査は，直ちに違法とはならない。
- もっとも，所持品検査も，職務質問に付随する限度で認められるのであって，警察比例の原則(警職法1条2項)から，必要性，緊急性及び所持品検査をすることにより得られる利益と対象者の被る不利益との均衡を失する場合は，違法となると解される。
- 必要性ないし緊急性について，本件では，Pらが警らしていた時間は，午前3時ごろという真夜中であった。また，先述の通り，甲を発見した場所は，凶器を使用した強盗等犯罪多発地域であるH市I市J町であった。そして，甲は，最初にPが声を掛けた際も，急に慌てて逃げようとしていた上，シャツの下が不自然に膨らんでおり，何らかの物を隠していることが明らかである。さらに，甲は，Pが任意の開示を要求したのに対して拒んでいるほか，甲の腹部がPの右手に触れた際，「固い物」の感触がしたのである。かかる状況から，当該物が凶器その他危険物を隠している可能性が合理的に判断されたのである。
- 以上の点から，Pらとしては，甲がシャツの下に隠している物を確認する必要性があったといえる。また，甲が立ち去ろうとしていたため，その場で確認し，犯罪の予防鎮圧のため緊急性もあった。
- 相当性については，外側から触ることで相当程度物の形状を確認し，内容物を推測することができ，犯罪の予防鎮圧に資する利益がある一方，外側から触れられた程度では，甲のプライバシーが侵害される程度は，物の形状から中身が推認される程度にすぎない。ゆえに，甲の被る不利益は，①により得られる利益との均衡を失しない。
- よって，①は，所持品検査として適法である。
- では，②の適法性については，どうか。前提として，甲について規制薬物等犯罪に関わる物を隠しもっている可能性があると判断されており，具体的な犯罪について嫌疑が生じ，犯罪の捜査(刑事訴訟法(以下，法という。)189条2項)に移行したと考えられる。そこで，②の適法性について，以下法の規律によって検討する(警職法2条3項，197条1項本文)。
- まず，②の行為は，Qが甲を羽交い絞めにした行為と，Pが甲のシャツの中に手を差し入れてウェスト部分にあった物を取り出すという2つに分析される。
- 197条1項但書にいう「強制の処分」にあたる場合，「法律に特別の定」めがない限り強制処分法定主義に反し違法となる。「強制の処分」とは，個人の意思を制圧し，対象者の身体，住居，財産等の重要な権利ないし利益を侵害する処分をいう。
- Qが甲を羽交い絞めにした行為は，Qの身体に対する有形力の行使であって，およそ甲の意思を制圧するものである。もっとも，これは瞬間的なものであって，長時間に及ぶ逮捕たる性質はない。そのため，かかる身体拘束は，「重要な」権利ないし利益の侵害にはあたらず，「強制の処分」にあたらない。
- もっとも，捜査比例の原則(197条1項本文参照)から，必要性及び具体的事情の下での相当性が認められない限り，任意捜査の限界を超え違法となると解される。
- 本件では，①の後，甲はなおPらの要求にも再三応じず，「嫌だ。」と腹部を押さえて開示の態度を変えなかった。また，甲は，規制薬物という重大犯罪についての嫌疑があったことから，隠している物の中身を確認するために甲の腕を引き離す必要があったといえる。そして，かかる身体拘束は，きわめて一時的であったことからすれば，具体的状況の下で相当な限度を超えるとは言えない。
- よって，Qによる羽交い絞め行為は，適法であると考えられる。
- もっとも，次の通り，Pが甲のシャツの中に手を差し入れて，ズボンのウェストに挟まれていた物を取り出した行為は，違法である。
- 「強制の処分」に該当するか否かという点について，かかる行為は，本来外部からは認識できないであろう甲のシャツの中に手を差し入れるという態様から，厳密には有形力の行使であるとはいえなくても，甲の意思を制圧しているといえる。また，人の着衣の内部は，通常外部からの認識に晒されず，高度のプライバシー領域である上(憲法35条，13条)，対象者の羞恥心などを害する。そのため，かかる利益は重要な権利利益である。
- したがって，Pの行為は，「強制の処分」にあたる(法197条1項但書)。
- そして，「法律に特別の定」めのある行為類型にあてはまる場合，Pの行為は，令状なくして行った点において令状主義違反(憲法35条，法218条1項)にあたるところ，甲のシャツの中に手を差し入れている点については，捜索(法102条1項参照)にあたる。よって，Pの行為は，令状主義違反に基づく違法がある。
- 以上より，②は，Pが甲のシャツに手を差し入れた行為は，違法である。
- まず，②の行為は，Qが甲を羽交い絞めにした行為と，Pが甲のシャツの中に手を差し入れてウェスト部分にあった物を取り出すという2つに分析される。
- 設問2
- 本件覚せい剤の証拠能力については，これが上記②の違法な手続に基づき採取されたものであることから，違法収集証拠として証拠能力が否定されないかが問題となる。
- 適正手続の要請(憲法31条，法1条)，司法の廉潔性といった一般原理に依拠すれば，違法な手続によって獲得された証拠に基づき裁判を行うのは，かかる法の趣旨に反する。他方で，発見された証拠が手続の違法性ゆえに常に証拠能力を否定されては，真実発見の要請(法1条)ないし適正な刑罰権行使実現に反する。
- したがって，両者の調和の見地から，令状主義の精神を没却する重大な違法があり，かつ将来の違法捜査抑止の見地から証拠能力を付与することが相当でない場合には，違法収集証拠として証拠能力が否定されると解する。
- 本件についてみると，②は，特にPが甲のシャツの中に手を差し入れて本件覚せい剤を入手したという点において，本来甲に対する捜索差押許可状をえない限り成し得ないと考えられることから，令状主義の精神を没却する重大な違法がある。
- もっとも，本件覚せい剤は，甲のシャツの下から発見されており，覚せい剤所持罪にあたることは明らかであって，かつこれがその決定的な証拠であるため証拠価値は高い。その反面，Pらとしては，任意提出を再三要求しているほか，もはや令状発付を受けて執行する暇がなかったとも考えられ，将来の違法捜査抑止の見地から証拠能力を認めることが相当でないとはいえない。
- 以上より，本件覚せい剤の証拠能力は認められる。
- 本件覚せい剤の証拠能力については，これが上記②の違法な手続に基づき採取されたものであることから，違法収集証拠として証拠能力が否定されないかが問題となる。
以上
評価：B
